Статья 570 ГК РФ устанавливает, что “если законом или договором мены не предусмотрено иное, право собственности переходит к сторонам, выступающим по договору мены в качестве покупателей одновременно после исполнения обязательств передать соответствующие товары обеими сторонами”.
Исполнение обязательства передать жилое помещение заключается в регистрации перехода права собственности в едином государственном реестре прав с продавца на покупателя. По мнению Эрделевского А.[1] “положения ст. 570 ГК, по которому право собственности переходит к сторонам одновременно после исполнения обязательств передать соответствующие товары обеими сторонами, являются диспозитивными и распространяются только на движимое имущество”. Причем автор не объясняет почему он так считает. Некоторые авторы[2] боятся дать конкретный ответ на этот вопрос: “… пере-ход права собственности на обмениваемые жилые помещения регистрируются после ис-полнения обеими сторонами обязательств по передаче друг другу обмениваемых объектов недвижимости”. Но ведь исполнение по передаче и заключается в “регистрации перехода…”. А если сторона уже зарегистрировала свое право собственности, а другая по каким-либо причинам еще нет? По-своему своеобразно и фактически безосновательно мнение[3] Президиума ВАС РФ по этому вопросу. При обмене недвижимым имуществом право собственности на него возникает у стороны договора с момента государственной регистрации прав на полученную недвижимость. Установленное п. 1 ст. 551 ГК РФ правило о государственной регистрации перехода права собственности на недвижимость и норма о том, что такое право у приобретателя возникает с момента регистрации прав на нее (п.2 ст. 223 Кодекса) применяется, если иное не установлено законом. Согласно ст. 570 ГК РФ, право собственности переходит одновременно после исполнения обязательств передать товары обеими сторонами, если иное не предусмотрено законом. При наличии двух диспозитивных норм, каждая из которых устанавливает самостоятельный порядок возникновения прав собственности на недвижимость, отдается предпочтение норме, осуществляющей специально регулирование. Поскольку ст. 223 устанавливает, что право собственности у приобретателя имущества подлежащего государственной регистрации, возникает с момента такой регистрации, а указанная ст. по отношению к ст. 570, является специальной, то для каждой стороны по договору мены моментом перехода является регистрация ею прав на полученную недвижимость независимо от того, произведена ли такая регистрация другой стороной.
Таким образом, с 24 сентября 2002 года, Высший Арбитражный Суд РФ, а в его лице все арбитражные суды РФ, считают ст. 223 (из общей части ГК РФ) специальной по отношению к ст. 570 (из особенной части ГК РФ) ?
Из вышесказанного следует, что обе части статьи ГК РФ являются диспозитивными нормами: “…если иное не предусмотрено законом”. Обе отсылают к какому-то загадочному закону. Здесь возникает вопрос: является ли запись в ЕГРП, т.е. государственная регистрация, безоговорочным и единственным основанием возникновения прав собственности? Как, например, в Германском гражданском законодательстве. Ответ: нет. Это следует из смысла п. 1 ст. 2 Федерального закона “О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним” от 21 июля 1997 года, “государственная регистрация прав на недвижимое имущество – это юридический акт признания и подтверждения государством перехода права собственности; это единственное доказательство существования зарегистрированного права”. В законе не записано: “ … единственное основание возникновения и перехода права собственности”. Государственная регистрация – это зеркало, оно лишь отражает судьбу вещи. Является ли она основанием возникновения права собственности определяет ГК РФ и только он. Право собственности на вновь создаваемое недвижимое имущество (ст.219 ГК РФ) и право собственности на недвижимость в силу приобретательной давности (п.1 ст.234 ГК РФ) возникает с момента государственной регистрации, в силу императивных положений закона. Но при отчуждении недвижимости на основании договора, право собственности возникает с момента внесения записи в ЕГРП, только, “…если иное не предусмотрено законом”.
Таким образом, если начинать отвечать на вопрос со специальной нормы, т.е. со ст. 570, то она отсылает к общей, т.е. к ст. 223 ГК РФ. В международном частном праве есть такое понятие – “обратная отсылка”, когда материальная норма гражданского законодательства одной страны отсылает к материальной норме гражданского законодательства другой, а та в свою очередь отсылает обратно. Используя аналогию закона (п.1 ст.6 ГК РФ), и применяя институт “обратной отсылки” к данному случаю, то ст. 223 ГК РФ отсылает именно к ст. 570, т.е. обратно.
Следовательно, если стороны ничего не упомянули в договоре о переходе права собственности, то применяться должна диспозиция ст. 570 ГК РФ, устанавливающая, что “…право собственности переходит одновременно после исполнения обязательств передать соответствующий товар обеими сторонами”. И если одна из сторон зарегистрировала свое право собственности, то она не является собственником данного жилого помещения и не вправе распоряжаться им. Как точно было подмечено Сухановым Е.А., “такое положение призвано предотвратить ситуацию, когда сторона первой получившая товар, приобретает на него право собственности не выполнив встречной обязанности по передаче контрагенту другого товара”.[4]
Остается надеяться, что Верховный Суд РФ, которому, как известно, решение Высшего Арбитражного Суда РФ не указ, выскажет свое мнение по этому вопросу, мнение более соответствующее идеальному пониманию закона.